为促进调解制度的发展,降低和解协议不确定性所带来的负面影响

简介: 为促进调解制度的发展,降低和解协议不确定性所带来的负面影响,2008年欧盟通过《关于民商事调解若干问题的2008/52/EC号指令》(以下简称《调解指令》)。

● 摘要《新加坡调解公约》确立了国际商事和解协议跨境直接执行机制,但出于对和解协议监督及维护执行地国家利益等方面的需要,仍有必要建立和解协议跨境执行制度。

和解协议跨境执行制度在对象、内容、法律效果等方面区别于外国仲裁裁决司法制度,兼具支持、监督、控制和解协议质量、权利救济等方面功能。

同时,本文从制度模式、基本原则、主体、范围、权利救济程序等方面对跨境执行制度内容进行了分析,并就我国构建跨境执行制度作了初步探讨。

● 关键词《新加坡调解公约》 国际商事调解 国际和解协议 跨境执行2018年6月,联合国国际贸易法会历时3年之久,最终形成了《关于调解所产生的国际和解协议公约》(United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation),并于2018年第73届联合国大会正式通过,因为该公约在新加坡签署,故又称为《新加坡调解公约》。

截止到2020年10月2日,全球已有54个国家签署该公约,并有6个国家通过国内法程序批准加入该公约,该公约的生效使得国际和解协议的跨境执行成为现实。

1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)为外国仲裁裁决的跨境执行了强律支撑,该公约现已有160余个成员国,成为全球参与最广泛、影响最大的国际争议解决公约。

正是因为《纽约公约》在世界范围内构建起仲裁裁决跨境执行,所以越来越多的当事人选择通过仲裁解决国际纠纷,也造就了其在国际商事多元纠纷解决中体现出主导地位。

《新加坡调解公约》生效前,由于国际和解协议缺乏可依赖的跨境执行作为保障,国际商事和解协议较仲裁裁决不确定性更大且难以得到有效执行,极大影响了当事人选择调解作为纠纷解决途径的积极性,导致调解成本低、时效快、友好型等优势难以在国际商事纠纷解决中得到充分的发挥。

涉外民商事涉及法院地的选择、管辖权的与协议及的承认与执行等问题,程序周期长,且律师费、费等成本较为高昂,在国际民商事纠纷解决上,选择通过解决的相对较少。

《新加坡调解公约》生效之后,赋予了国际商事和解协议以执行力,极大克服了和解协议的不确定性,势必会给国际商事调解制度及其实践的发展带来巨大的机遇。

《新加坡调解公约》确立了国际和解协议直接执行机制,但是否需要对和解协议进行执行,如需要,应构建怎样的跨境执行制度,是落实《新加坡调解公约》过程中面临的重要课题。

我国作为“一带一路”的倡议国和首批46个《新加坡调解公约》签署国,及时研究并构建和解协议跨境执行制度,对充分发挥国际商事调解制度优势,促进“一带一路”纠纷化解具有重大现实意义。

二、和解协议跨境执行的正当性分析《新加坡调解公约》形成中,曾在对国际调解所产生的国际和解协议采取何种“承认与执行”程序有过较为激烈的讨论。

在2015年联合国国际贸易法会第二工作组(仲裁和调解)工作报告(A/CN.9/861)上曾指出,和解协议在本质上属于私人意思自治范畴,承认程序是一国对另一国发出公共法令给予法律效力。

另外,该报告还指出,和解协议不同于外国法院或仲裁裁决,难以确定和解协议来源地国家的情况时有发生,同时,和解协议来源地国家复审机制可能会导致双重执行确认,这将有悖于一种高效、简易执行机制的目的。

基于上述考虑,《新加坡调解公约》确立了跨境和解协议的直接执行机制。

尽管如此,并不意味着和解协议可不经任何就径直执行,执行前的仍是必要的。

(一)是由国际和解协议性质所决定的调解成功后,当事人会基于调解形成和解协议。

和解协议是当事人互相协商、让步,寻求纠纷化解的协议,是一种特殊的合同类型。

和解协议是当事人在调解过程中私权利处分的最终体现,不同于一般的民事法律行为,该行为以存在基础法律关系为前提,通常为合同关系或因侵权行为而引起的赔偿关系。

和解协议的合同属性,只要该协议系当事人的真实意思表示,且不违背强制性法律规定,该协议就对当事人各方产生约束力。

但是此种法律约束力,不同于司法文书和仲裁裁决,该协议不具有强制执行力,更多依靠当事人的自动履行来实现。

认定效力说认为,和解协议仅是对原有法律关系的确认,而非设定新的法律关系。

折中说为当前学界通说,认为和解协议既可能是对原来权利义务关系的确认,也可能在原有基础上创设新的法律关系,形成新的权利义务关系。

综上所述,国际和解协议是当事利自由处分的结果,在性质上归属于合同,在效力上仅对当事人具有约束力。

《新加坡调解公约》赋予了国际调解所形成和解协议的强制力,需要执行地主管机关(法院)予以支持和配合,否则无法实现。

国际和解协议既是当事人的真实意思表示,又不能违反《新加坡调解公约》及执行地法律强制性规定。

同时,对和解协议进行必要的是基于对当事人私权处分行为进行必要限制的考虑,以确保和解协议保持法治的秩序。

一言以蔽之,正是因为和解协议的性质,决定了其对执行地法院的依赖,也正是这种依赖赋予执行地法院对其进行的权利。

(二)是维护执行法院地国家利益的需要国际商事调解能够在最大程度上体现当事人的意思自治,对于程序的规范及实体的合法关注较之仲裁相对较少。

国际仲裁过程中也极少关注一国的国家利益或是公共利益,但是一旦涉及仲裁裁决的承认与执行,法院就会对国家利益、公共利益进行认真考虑。

和解协议的跨境执行不可避免地涉及执行法院所在地的国家利益,执行地法院对其进行与仲裁裁决的执行在原因发生力上具有高度的相似性,即出于维护国家利益和社会公共利益的需要。

同时,司法权作为一个独立、完整国家主权的重要组成部分,国际和解协议的强制执行有赖于一国的司法权力。

执行地国家法院依据《新加坡调解公约》及其本国国内法规定,对国际和解协议进行执行,并作出予以执行或拒绝执行的决定,正是其行使国家司法主权的体现,也是维护本国主权的需要。

此外,和解协议的跨境强制执行会涉及对执行地国家个人、法人等主体财产的强制执行,执行地国家具有保护本国合法财产不受非法侵害的天然性和宪法性义务,执行前的正是落实该宪法性义务的具体措施,也有利于保障本国及协议当事人各方的权益。

(三)国际实践惯例:和解协议的强制执行需要公权力的监督和支持各国立法及实践对和解协议是否具有同仲裁裁决、司法相同的强制力态度不一。

多数国家尤其是在判例国家,一般认为调解协议或是和解协议仅具有合同效力,不可以直接作为法院强制执行的依据,需经必要的转化程序方具有强制力。

在美国和解协议并不当然具有强制力,当事人依据和解协议向法院申请强制执行,需要法官对该协议进行认可并出具相应的法律文书。

希腊《调解法》规定,只有在法院做过正式备案登记的和解协议,才具有强制执行力。

瑞士、比利时、俄罗斯等国家,和解协议需要经过法院的司法确认,才能具有强制执行力,我国亦是通过司法确认程序来赋予和解协议以强制执行力。

在加拿大社会机构所作出的和解协议不可直接作为强制执行的文书,需转化为正式的司法才具有强制执行效力,但魁北克省调解制度是一个例外,该省规定调解过程中形成的和解协议具有强制执行效力。

爱尔兰的调解制度中,和解协议不仅不具有强制执行力,也无转化为强制执行依据的通道,一方不履行调解协议时,另一方需要通过请求继续履行合同或请求赔偿。

调解协议极其严肃,具有与司法相同的强制力,可直接作为申请强制执行的文书。

印度《仲裁与调解法》规定,和解协议具有与仲裁裁决同等的效力。

尽管葡萄牙《调解法》未强制调解协议必须通过司法确认程序才能获取强制执行力,仍对和解协议的认可和执行作了细致的规定,实践中也多选择在执行申请前进行司法确认。

由此可见,和解协议的强制执行多需要公权力(司法权)的监督和。

为促进调解制度的发展,降低和解协议不确定性所带来的负面影响,2008年欧盟通过《关于民商事调解若干问题的2008/52/EC号指令》(以下简称《调解指令》)。

《调解指令》第6条第1款赋予了和解协议以跨境强制执行力,同时,也赋予了执行地对协议进行的权利。

三、和解协议跨境执行制度的特点及功能《新加坡调解公约》虽然赋予了国际和解协议以强制执行力,但并不意味着任何国际和解协议都具有强制力,只有满足《新加坡调解公约》条件的和解协议才可能实现跨境执行。

判断和解协议是否满足《新加坡调解公约》要求的过程就是跨境执行的过程,执行是和解协议跨境执行的准备工作。

国际商事仲裁司法,就是指法院依据法律规定,通过国际商事仲裁裁决获得的合法性、妥当性,对合法的予以认可支持,对违法不当的予以纠正的司法活动。

和解协议跨境执行制度,是指执行地法院根据《新加坡调解公约》及其本国国内法规定,对调解所形成的和解协议是否满足《新加坡调解公约》强制执行条件进行。

《纽约公约》在跨境标准上采取了仲裁裁决国籍标准,国际商事仲裁司法是对执行地国以外的国家或是地区所作出的仲裁裁决进行。

而《新加坡调解公约》在“国际性”标准上采取了当事人营业地标准,跨境执行对象为缔约国内在不同营业地的主体形成的和解协议。

和解协议是当事人协商、让步的结果,对其程序的合法性关注相对较少,和解协议执行重点关注和解协议的确定性(内容是否明确具体、是否被修改)及调解员行为规范。

无论是对外国仲裁裁决的司法还是对和解协议的跨境执行,两者均为司法活动,在性质上均为司法监督。

(二)和解协议跨境执行的制度功能制度功能泛指制度所发挥的有利作用,是该制度得以存续的价值所在,也是该制度内容的一部分。

和解协议跨境执行在制度设计上具有多重功能,一方面,通过对国际和解协议的执行对其进行监督和约束。

另一方面,执行制度作为执行前的必要程序,具有支持和解协议后续强制执行的功能。

《新加坡调解公约》在要求缔约国对国际和解协议进行强制执行的同时,也赋予执行地法院根据公约及本国法律对该和解协议进行监督的权利。

对和解协议监督权的行使,正是通过执行程序实现的。

所以,执行制度的核心功能之一,就是通过在强制执行前对和解协议的来进行监督。

和解协议是当事人意思高度自治的结果,和解协议内含当事人对权利的处分,尽管所达成的协议看似不那么公平或是合法,只要该协议为《新加坡调解公约》管辖范围,内容不违反法律强制性规定,亦不影响其效力。

主要是对和解协议是否满足《新加坡调解公约》对国际和解协议基本条件的,是否为《新加坡调解公约》的管辖范围及关于“国际性”“商事性”等方面进行形式。

但是仍有一部分监督内容需要进行实质,如涉及和解协议是否有违本国的公共政策,是否侵害本国的公共利益等实体事项。

司法作为社会纠纷解决的一种方式,与仲裁、调解、协商等一同构建了多元化纠纷机制。

但不同的是,司法除作为一个独立的纠纷解决途径之外,还通过对仲裁裁决的承认与执行、和解协议的司法确认与执行等司法活动,对其他纠纷解决方式进行监督,也为其顺利进行及最终实现了保障。

从《新加坡调解公约》的初衷及其公约制度安排来看,就是要赋予国际商事和解协议以强制执行力,以进一步并充分发挥其在国际商事争端纠纷中的优势及重要作用。

因此,和解协议跨境执行制度最为核心的功能应该为支持功能,旨在为和解协议的跨境执行基础和支持,在价值位阶上也应优于监督功能。

具体而言,跨境执行制度的支持功能主要表现在两个方面。

尽管在国际争端解决中国际商事调解相对于涉外民商事、仲裁有诸多优势,但由于其缺乏强制执行力,调解一直未能在国际争端解决中发挥应有的作用。

可以说,和解协议执行力问题已是调解制度能否真正发挥作用的最关键因素。

其二是保障和解协议的最终履行,一旦和解协议通过执行地法院执行程序,且符合强制执行的条件,该和解协议就在执行法院地国内领域范围内产生了强制执行力,对被申请人在执行地法院的财产即可强制执行,以确保和解协议的最终履行。

调解员是否遵守调解规则、行业守则,对能否最终达成和解及所达成和解协议的质量具有重要影响。

和解协议跨境执行通过调解员是否存在严重违反调解员准则或调解规则,对和解过程及其协议进行外部监督,能够实现控制和解协议质量的功能。

和解协议跨境执行,主要是要发挥司法对和解协议的控制和救济功能。

同时,救济功能表现出较强的双重性,一方面,通过执行使和解协议在执行地法院国获得强制力,实现对申请人的救济。

另一方面,通过执行程序对不符合《新加坡调解公约》条件的和解协议不予执行,实现对被申请益的保护。

四、和解协议跨境执行的制度内容制度内容是一个制度的核心组成部分,和解协议跨境执行制度的内容包括但不限于基本原则、权利主体、范围、结果及权利救济等内容。

(一)跨境执行制度模式的选择国际和解协议跨境执行制度在设立模式上有统合模式与分立模式之争。

统合模式认为,应该构建与国内和解协议相同的跨境执行制度。

而分立模式认为,应该建立与国内和解协议制度迥异的跨境执行制度。

跨境执行制度模式的选择是《新加坡调解公约》缔约国面临的一个重要事项,但各国的法制水平、司法运行模式、调解立法及其实践等基本国情不同,无法实现制度模式选择上的统一。

跨境执行制度的选择与确立,要充分考虑本国的司法制度、国内和解协议司法制度与实践、司法对国际和解协议的态度等情况。

统合设立模式认为,同为和解协议性质相同,尽管在两者规则、标准上有所区别,但仍可适用统一的程序,即通过与国内和解协议相同的模式来实现对国际和解协议执行。

有学者指出,我国司法确认制度与《新加坡调解公约》所确立的标准、目的等内容高度契合,已无单独设立国际和解协议制度的必要,直接执行更为合理。

同时,在程序、标准上亦存在差别,应构建有别于国内和解协议司法的跨境执行制度。

以司法确认制度为代表的国内和解协议司法制度其职能在于赋予调解协议执行力,而国际商事和解协议执行程序是确认该国际和解协议能否在申请执行所在国得以强制执行。

(二)和解协议跨境执行制度的基本原则跨境执行制度基本原则是国际和解协议应遵守的一般原则,对正确认识司法与国际商事调解的关系,指导司法支持并监督国际和解协议具有重要意义。

和解协议作为当事人私法自治的最终表现,只要此协议不违背《新加坡调解公约》及其执行地法律根本精神、公共政策,就应作出予以执行的决定。

高度尊重当事人意思自治,尊重当事人为调解达成所作出的努力及其权利处分,以防止对和解协议过度干预、任意更正,也是保持调解作为独立的纠纷解决方式所必需。

因此,要将高度尊重当事人意思自治确立为跨境执行制度最根本的原则。

但是基于私权自由处分原则,对和解协议的标准低于对外国仲裁的标准。

干预、监督要适度、谦抑,保持足够的克制,必须在《新加坡调解公约》及法律明确规定的事项范围之内。

在执行制度构建及其制度运行上要充分体现调解的效率属性,简化执行程序、控制时限,如其程序时限设定上应不长于对外国仲裁裁决的司法时限。

如此一来,就涉及调解公正性问题,执行需要关注调解过程及其所达成和解协议的公正性。

通常来说,对外国仲裁裁决的司法以程序为主,关注仲裁程序的合法性及正当性。

鉴于调解过程的私密性、随意性,因此,对跨境和解协议的执行不同于《纽约公约》关注程序正当性,而是把更多的精力放在了调解员公正性、是否履行保密义务、调解行为是否规范等方面。

(三)跨境执行主体《新加坡调解公约》旨在推进和解协议的跨境强制执行,并未就执行主体作出具体安排。

将强制执行权作为司法权是主流趋势,对外国仲裁裁决的承认与执行也多由一国的法院来实施。

根据承认和执行外国仲裁裁决的司法经验来看,机关的确立还涉及法院层级及与被申请人关系问题。

为了集中管辖,提高质量和效率,和解协议跨境执行主体可确定为被执行人财产或其住所地所在的中级人民法院。

另外一个问题是,内部请示报告制度是否适用和解协议跨境执行。

为确保对外国仲裁裁决司法的质量,我国于1995年确立了涉外仲裁和外国仲裁司法的内部请示报告制度,并在支持外国仲裁、控制仲裁质量上发挥了一定作用。

笔者认为,跨境执行制度构建应舍弃内部请示报告制度,理由如下:一是提升跨境执行效率的需要。

调解相对于、仲裁对效率而言有着更为强烈的追求,对和解协议的执行要充分考虑效率,程序设置不宜过于烦琐。

一旦实行内部请示报告制度,势必会导致拟准予强制执行的和解协议陷入不能强制执行的境地。

因此,无需设置内部请示报告制度,即可实现对和解协议支持的功能。

(四)跨境执行范围跨境执行范围在于确定执行的边际,以防止司法对调解的过度干预。

主动又称依职权,即主管机关依据《新加坡调解公约》及本国法律所赋予的职权可依据职权进行,事项包括对国际和解协议具备的形式要件、公共政策及事项可调解性问题。

《新加坡调解公约》第5条对被动的事项进行了界定,包括当事人行为能力、和解协议效力及其终局性问题、调解员遵守调解准则情况和调解员公正性披露义务履行情况等。

但是,基于和解协议的特性,不宜对协议内容进行过度的实质,要坚持以形式为主的原则,如对和解协议是否符合《新加坡调解公约》要件要求、调解员行为规范等事项须进行形式。

《纽约公约》和《新加坡调解公约》在范围上存在一定交叉,但二者具有明显的区别。

调解缺乏规范、严密的程序,故不对其程序性事项进行。

《新加坡调解公约》第5条对调解员的具体内容进行了规定,一是对调解员行为规范的,二是对调解员公正性或独立性披露义务履行情况的。

对调解员行为规范的,主要考察其是否违反调解准则,其违反的程度要严重到对和解产生实质影响。

全球有近百家调解机构,调解规则和制度各异,且对调解员的公正性、行为规范等事项要求不一,这就要确定的参照标准即确定参照何种调解准则。

执行无法回避的是对和解协议的形式,其中包括对《新加坡调解公约》适用范围、“国际性”、“商事性”、协议产生于调解过程及协议“终局性”的,但由于本文讨论重点及篇幅的限制,不在此进行深入讨论。

(五)跨境执行结果经执行,执行地主管机关要根据《新加坡调解公约》及本国法律作出决定。

机关仅就能否在执行地进行强制执行作出决定,符合条件的作出“准予执行”的决定,反之则作出“不予执行”的决定。

我国国内调解协议通过司法确认程序来赋予其强制执行力,对符合条件的予以确认,不符合条件的不予确认。

《新加坡调解公约》确定了和解协议直接执行机制,因此,法院无需就其效力问题作出认定,将根据结果作出准予执行或者不予执行的裁定。

(六)权利救济程序“无救济则无权利”,执行制度还涉及对准予或是不准予执行的救济问题。

至于执行结果是否为终局性,当事人对执行结果是否享有异议权,对决定不服能否得到救济等问题,《新加坡调解公约》并未作具体安排,需交由执行地国内法律予以细化、调整。

因此,从权利保障的角度,应赋予当事人及案外人对执行决定的异议权。

我国在构建国际和解协议执行制度时,可考虑赋予当事人及案外人以异议权。

案外人仅在认为和解协议侵害其权利时,对作出准予执行的法院提出异议。

正如前文所述,外国仲裁裁决司法内部请示报告制度不宜适用于和解协议跨境执行。

或可考虑充分发挥审级监督作用,建立对跨境执行不服的上诉救济机制。

五、结语国际商事调解作为国际商事争端解决的方式之一,在纠纷解决成本、保护当事人商业及促进商事长期合作等方面具有明显优势,但由于和解协议的不确定性,无法得到跨境强制执行,致使其在国际商事纠纷解决中的地位和作用远不如仲裁。

《新加坡调解公约》赋予国际和解协议以执行力,使和解协议得以跨境执行。

和解协议跨境执行制度是和解协议跨境执行的重要内容,也是推进《新加坡调解公约》落地的具度安排。


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